crítica al ensayo «el "terruqueo" en san marcos y el derecho penal del enemigo»

Dentro de la actividad universitaria, se destaca: la revisión, análisis y crítica de las informaciones de índole académica. El propósito de dicha labor no estriba en lograr una inquisición de la producción investigativa o señalar los errores para desacreditar, tajantemente, a quien los propone. Por el contrario, buscar razones que incidan en las fallas o contradicciones de las posturas presentadas generan una comunicación racional, en contraste, de una mera imposición coactiva de ciertas ideas en contra de otras.

Por otra parte, mencionaba Goethe que lo más importante dentro del arte y la ciencia era “percibir los objetos puramente y tratarlos de acuerdo a su naturaleza” (1). En ese sentido, aplicando este mismo criterio, dentro del ámbito universitario, al tener este per se un cariz crítico, entonces será adecuado tratar dicha actividad conforme a su naturaleza. En ese orden de ideas, el presente artículo tiene por finalidad señalar cuales han sido los desaciertos y errores dentro del ensayo El “terruqueo” en San Marcos y el Derecho Penal del Enemigo. Dicho trabajo sostiene puntos interesantes y controversiales que se abordarán, de la forma más objetiva posible, para evitar cualquier tipo de distorsión del pensamiento del autor (desde una visión de la intentio autoris) y con el afán de mantener el interés académico sobre el tema. La motivación que suscita la presente crítica sería responder contra las malinterpretaciones de las ideas del profesor Günter Jakobs y de su planteamiento dogmático referido al Derecho Penal del Enemigo, así también la conexión difusa que tendría esta teoría del derecho penal con el “terruqueo” que suele darse en la Decana de América.

Una aclaración necesaria -con respecto a la crítica que hace el autor del ensayo hacia Jakobs- se debe al hecho de que las inferencias sostenidas en dicho trabajo deben responder tanto a una justificación interna, es decir, “a la validez de una inferencia a partir de las premisas dadas” (2); así como también a una justificación externa, en otras palabras, “la que somete a prueba el carácter más o menos fundamentado de sus premisas” (3). En este marco, si bien la inferencia que decanta el ensayo, a nivel de la justificación interna sea, de cierta forma, correcta. Aquella afirmación no implica que la justificación externa también lo sea, puesto que las premisas de las que se parte corren el riesgo de ser falsas. Por ello, debido a los diferentes postulados sostenidos en el ensayo, es preciso separarlos para un análisis con mayor detenimiento de cada uno de ellos. Por consiguiente, se dividirá este artículo en dos partes. La primera, referida a la exposición de las ideas propuestas por el autor del ensayo; y la segunda, orientada a la crítica de cada una de las ideas, anteriormente, presentadas.

1. En torno a las ideas del autor del ensayo

La interpretación de los hechos

El ensayo inicia relatando los sucesos que tuvieron lugar en la UNMSM en la que un grupo de estudiantes se tomaron fotografías “imitando ciertas posiciones que simulan contenido audiovisual de las llamadas “agrupaciones terroristas” de Medio Oriente, donde, usualmente, señalan los rehenes que tienen en cautiverio y proceden a asesinarlos” (4). La problemática que sigue -entendido por el autor- surge no tanto por las fotos per se, sino por la interpretación que se hace de ellas. Por ello, “la cuestión es que en vez de relacionarlo con lo que, objetivamente, demuestran las imágenes (una referencia a grupos armados de Medio Oriente), ciertos sectores lo utilizan para reforzar una narrativa bastante desgastada” (5). Dicha narrativa respondería a la estrategia política del “terruqueo”. Esta acción decantaría en el hecho de “desaprobar socialmente no solo un tipo de conducta, sino también a un tipo de sujeto” (6). Posteriormente, Quezada explica que si esa desaprobación solo se desarrollara en el plano ético o académico la repercusión generada al sujeto reprochado no tendría una “lesividad gravosa”, pero al desarrollarse en el plano jurídico y político, esta situación cambia, emergería la “construcción conceptual” del sujeto en el que se confundiría la conducta punible y el imputado. Concluyendo de esta forma que existiría “un fenómeno “jurídico” que se corresponde con la estrategia política del “terruqueo”, o mejor dicho, que se encuentra irremediablemente atado a ella” (7). El mencionado fenómeno jurídico no sería otro que el Derecho Penal del Enemigo.

El Derecho Penal del Enemigo de Jakobs

El Derecho Penal del Enemigo sería, en palabras del autor, -siguiendo a Jakobs- una “referencia a un tipo de derecho penal que se utiliza no contra “personas”, sino contra “individuos” que representan fuentes de peligro y por ende, se les tiene que combatir de forma activa” (8). La falta de seguridad cognitiva sobre el hecho de que respetaran la norma vigente genera esta categorización formándose así un combate abierto contra ellos. En palabras de Quezada (9):

Jakobs va a plantear de manera bastante sincera que “quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona” (Jakobs y Cancio Meliá, 2003, p.47). Y si no los trata como personas, pues, los trata como una fuente de peligro que debe ser eliminada. Para el “delincuente común” el derecho penal actúa siguiendo —supuestamente— todas las garantías de un debido proceso, pero para un enemigo de la sociedad, el derecho penal, actúa, en palabras de Jakobs, como una “guerra refrenada”, mutilando todas las garantías procesales y apuntando todo el sistema punitivo hacia él. En ese sentido, para Jakobs existen “individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el ordenamiento jurídico” (Jakobs y Cancio Meliá, 2003, p.47).

Concluye entonces que para mantener la vigencia de la norma es necesario que se utilice el DPE contra todos aquellos que representen un peligro para el orden jurídico vigente.

La “limitación ideológica” de Jakobs

Para la explicación que sigue a continuación, el autor menciona que “Jakobs es insuficiente, e incluso, muy limitado” (10). El panorama -en este punto- ya no reside en la descripción del DPE como tal, sino en su fundamentación “ideológica” de fondo. La práctica de denominar “enemigos” a ciertos grupos sociales y legitimar una guerra refrenada contra ellos se ha visto en las diversas etapas de la humanidad, “pero la cuestión reside en qué es aquello que determina quién es un enemigo y quién no” (11). Debido a que Jakobs no puede ver más allá, por su ideología burguesa, es preciso recurrir al planteamiento del jurista marxista Pashukanis. El planteamiento que maneja este último es comprender que la sociedad se divide en clases sociales las cuales se encuentran en constante pugna. En esta orden de ideas, el derecho es una “defensa del orden establecido, puesto que se encuentra irremediablemente atado no solo a las formas, sino al fundamento de la sociedad de la mercancía y, por ende, está dirigido a afirmarla” (12).  

Por otra parte, se resalta que la justicia penal dentro de la lógica de la lucha de clases no sería un simple “medio de enriquecimiento, sino un medio de represión implacable y brutal contra los malvados (…)” (13). En ese sentido, las medidas tomadas contra aquellos que desafían las normas tienden a tener un carácter inquisitorio teniendo como efectos el endurecimiento de las penas. En base a ello, Quezada menciona:

“(…) dentro de la configuración del estado de cosas existente, el derecho penal permitiría asegurar y mantener la dominación de la burguesía para oprimir a las clases explotadas. Por ende, el derecho penal dentro de la sociedad capitalista, sirve a la posición de la clase dominante, de manera abierta, en la lucha de clases” (14).

Por ello, para Pashukanis el Estado burgués responde dentro del campo de la jurisdicción penal a una lógica de “terrorismo de clase organizado” (15). En ese sentido, si la clase dominante desea mantenerse en el poder y pugnar por sus intereses necesita la violencia organizada propia del campo penal. Volviendo de esa manera al título de “sociedad en su conjunto” en una máscara que recubra la contradicción económica que en realidad existe entre las clases sociales, puesto que cada “sistema histórico de política criminal lleva la marca de los intereses de clase que lo ha realizado” (16). En ese sentido, el derecho penal no guarda una correlación con la deformación ideológica que han hecho los juristas burgueses, sino con un claro interés económico por lo que la construcción jurídica se ciñe al contenido político de la clase dominante.

El autor del ensayo refiere que, aunque Pashukanis no desarrolló el planteamiento del Derecho Penal del Enemigo, “lo que está haciendo es, evidentemente, ir a donde Jakobs no puede ni pudo haber llegado: a la cuestión ideológica de fondo y su verdadero fin político” (17). Pashukanis al ver la realidad sin la “venda ideológica” puede explicar que la sociedad está marcada por una contradicción inherente mientras que Jakobs comprende que la amenaza de los individuos particulares son en realidad un agente externo. Se comprende entonces por qué la determinación de enemigo es económica o de clase debido a que busca mantener el statu quo del Estado burgués. Es por ello que la “superestructura jurídica” se va a encargar de positivizar esta necesidad y con ello, dar las formas, procedimientos e incluso el desarrollo teórico “doctrinario” —ideológico— necesario para satisfacer esa necesidad” (18). 

El revolucionario como enemigo de la “clase burguesa”

Los enemigos, abiertamente, declarados de la clase burguesa no son otros que los revolucionarios, puesto que tienen por encomendada la tarea de destruir el estado de cosas actual y barrer con los modos de producción vigentes. Instaurando una nueva organización de la sociedad, a partir de las premisas materiales que desarrollo el capitalismo. En ese sentido, resulta bastante conocido el fragmento del Manifiesto:

“Los comunistas consideran indigno ocultar sus puntos de vista e intenciones. Declaran abiertamente que sus objetivos solo pueden ser alcanzados mediante la subversión violenta de todo orden social preexistente. Las clases dominantes pueden temblar ante una revolución comunista” (19). 

Con este panorama es entendible porque el revolucionario al ser un enemigo del estado de cosas vigente; y al mismo tiempo, la clase burguesa buscando proteger sus intereses mediante la coacción institucionalizada. En este sentido, se “sintetiza la figura jurídico y política del enemigo en el revolucionario. Se identifica, entonces, el ser revolucionario y el ser un enemigo de la sociedad” (20). Asimismo, se alude a una cita de Cesar Vallejo en el que se desprende que el “intelectual revolucionario”, debido a su quehacer y su naturaleza transformadora, es un peligro para el statu quo.

Según el autor del ensayo al referirnos al derecho penal del enemigo es preciso comprenderlo como un fenómeno objetivo, en el que todos los teóricos se topan de una u otra forma, “pero que no todos hallan su determinación material objetiva. Para Pashukanis y el estudio marxista del derecho, el enemigo por excelencia es el revolucionario: el sistema penal está diseñado específicamente para su eliminación”. (21). Si es necesario para la clase dominante continuar y reafirmar el sistema capitalista para mantener con la explotación del proletariado, entonces tiene que “barrer” contra las disidencias dentro del sistema. El sistema penal tendría el rol de eliminar a los enemigos de la “sociedad”.

El fenómeno objetivo del DPE

Dentro del postulado de Jakobs, el enemigo se sintetiza en el sujeto terrorista debido a que rechaza el orden jurídico (su legitimación) y, por ende, busca destruirlo. La crítica que se hace a continuación es que el elemento determinante para llamar a alguien terrorista ya no es el “terror”, sino “el rol que juega dentro del entramado social, es decir, por su rol político: el que apunta a eliminar el estado de cosas actual” (22). Un derecho penal del enemigo cada vez más crudo y exacerbado es un fenómeno propio del imperialismo que viene siendo fundamentado por una doctrina justificante. En vista de ello, este derecho penal se corresponde con la “persecución y posterior eliminación” del terrorista. Según el autor del ensayo, dentro del derecho penal del enemigo se confunde el acto preparatorio con la comisión del hecho delictivo. Por ello, la lucha contra el enemigo se aborda desde el peligro abstracto y no solo desde el peligro concreto o “real”. Por otra parte, el contrabando ideológico no se hace esperar, puesto que “la burguesía hace pasar al enemigo como enemigo de todas las clases” (23). En consecuencia, la seguridad de la burguesía será la seguridad de la sociedad en su conjunto.

Cabe resaltar que el derecho penal del enemigo impone “las penas más crueles y eliminar todas las garantías procesales (llegando a la tortura) en los momentos donde se exacerba la lucha de clases” (24). Pashukanis confirmaría dicha visión entendiendo que la jurisdicción penal es un arma en la lucha de clases. Pero Jakobs, en palabras del autor del ensayo, se encuentra limitado para observar la cuestión de fondo, puesto que, al momento de reafirmar la vigencia de la norma, aceptaría la configuración jurídica de un tipo determinado de sociedad. Aquello sería afirmar las relaciones sociales de una sociedad capitalista, es decir, la monopolización del poder por parte de la clase burguesa en desmedro de la clase proletaria entre otras.  

La relación del derecho penal del enemigo y el terruqueo

El “terruqueo” tendría el propósito de etiquetar al “enemigo de la sociedad”, a partir del plano político, en el que dicha etiqueta, trae aparejada la idea de su eliminación. En este marco, el derecho penal juega un rol importante al implementar los mecanismos necesarios para dar represión contra este tipo de agentes. Por ello, el uso del terruqueo no sería otra cosa que “la expresión del derecho penal del enemigo” (25). Se legitima entonces diferentes ataques en contra de los estudiantes y con ello “se les persigue política y penalmente, se les golpea, se les violenta y todo lo que se les haga y pueda hacer es legítimo” (26). Aquello permitiría la realización de acciones tales como la intervención policial a la Ciudad Universitaria, legitimándolas.

*Cita referida en Los fundamentos de la libertad, Unión Editorial, 1998, p. 100.  El apartado en cuestión, explica que cualquier sociedad puede darse fin a sí misma, a partir de los postulados que asuma como creencias fundamentales. Por ello, es preciso la revisión de las diferentes perspectivas políticas o jurídicas que existen dentro de la sociedad, puesto que existe la posibilidad de que ciertos postulados sean nocivos o socaven las bases de esta misma. 

2. Crítica a las ideas del autor del ensayo

Sobre la interpretación de los hechos

El problema que suscita la interpretación de un hecho es la posibilidad de encajarlo en la subjetividad de cada agente. Para el autor del ensayo, la imagen comentada solo sería una referencia a grupos armados de Medio Oriente por lo que no sería correcto utilizarla para una “narrativa bastante desgastada” haciendo alusión al terruqueo. Por el contrario, considero dar una interpretación distinta a la misma imagen. Los estudiantes aludidos imitaron las posiciones de agrupaciones terroristas de Medio Oriente, pero fue porque hicieron una mofa a la imagen institucional que tiene San Marcos debido a que fue tomada en los 80s y 90s por parte de grupos terroristas como Sendero Luminoso. Por lo que hubo una referencia en su actuar irreverente a la mala fama que se ganó la Decana, en el imaginario colectivo, debido a ello. Lo anteriormente mencionado, no implica justificar el “terruqueo” en contra de los estudiantes en general, sino que apunta a una interpretación distinta que explica porque se relacionó de forma casi automática la imagen con el discurso del “terruqueo”. Aquello debido a una sesgada visión de las fotos, considerando una broma fuera de lugar, como el “renacimiento” de las acciones terroristas en el recinto universitario. Esta distorsión tiene su origen en las polémicas despertadas por los medios de comunicación tendenciosos.

Por otra parte, el fenómeno jurídico que se “condice” con la estrategia política del terruqueo tampoco sería del todo exacto, si este alude al Derecho Penal del Enemigo desarrollado por el Profesor Emérito de la Universidad de Bonn.

Sobre el DPE de Jakobs

Antes de abordar este apartado, es necesario una introducción a la dogmática desarrollada por el profesor Jakobs a fin de que los conceptos que utiliza a lo largo de su trabajo sobre el DPE no sean del todo desconocidos. Asimismo, es propósito de este escrito preliminar dilucidar parte de su pensamiento sobre la teoría de la pena, el funcionalismo, la persona y la sociedad con las implicaciones que estas poseen.

Breve esbozo de la dogmática penal del profesor Jakobs.

El planteamiento de Jakobs surge a partir de la teoría de la pena propia de la prevención general positiva. Dicho sistema penal tiene por propósito “motivar a todos los ciudadanos a que no cometan delitos” (27), es decir, guarda una correlación con el orden social en conjunto y no como una postura sobre el individuo aislado. En este marco, la pena no tiene por función “intimidar potenciales delincuentes (prevención general negativa), sino de mantener o confirmar la vigencia de ciertas condiciones o aspectos socialmente valiosos” (28). Por ello, la pena encuentra su sentido como una “reacción ante la infracción de una norma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma” (29). En ese sentido, la pena reestablece “comunicativamente la vigencia de la norma puesta en tela de juicio por el delito” (30).

Por otra parte, siguiendo el planteamiento de Hegel, se supera el delito mediante “el castigo (pena), pues según el concepto es vulneración de la vulneración” (31). En otras palabras, el infractor o delincuente que niega el Derecho, mediante su conducta, creando derecho para sí mismo, no podrá mantener esa nueva configuración normativa, puesto que mediante la pena que es “la anulación del delito, que de otro modo seria valido” (32), se encuentra, finalmente, el restablecimiento del Derecho. En otras palabras, Jakobs comprende que la pena “contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: este afirma la no vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante” (33). Por lo tanto, “quien contradice una infracción de la norma, rechaza dicha infracción, pone de manifiesto su disposición a continuar reconociendo la norma lesionada como un parámetro de comportamiento y valoración” (34), de esta forma existe una confirmación de la norma lesionada que fue puesta en cuestión, en un primer momento, por la conducta del infractor.

Cabe resaltar que esta “confirmación” o aseguramiento no posee una base empírica como tal, sino que se desarrolla en un plano comunicativo (35). El quebrantar una norma no es un suceso natural que guarda relación con el principio de causalidad, sino que tiene correspondencia con el principio de imputación por causa de las reglas de derecho que se “ponen” o “colocan” dentro de la sociedad para prescribir ciertas conductas (36). Asimismo, resulta posible asimilar este plano normativo como un “proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas” (37), puesto que se desarrolla manteniendo una suficiente seguridad cognitiva de las expectativas sociales. En este marco comunicativo, es posible comprender el por qué para Jakobs la pena permitiría confirmar la configuración normativa de la sociedad debido a que “el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva” (38).

Por otro lado, en la obra del profesor Jakobs, es bastante claro el influjo del funcionalismo en su dogmática jurídica entendiendo, desde esta concepción, que “la sociedad <<funciona>> como un sistema integrado, cuyos componentes particulares deben cooperar en su funcionamiento, a partir de sus particulares roles y expectativas en la sociedad” (39). En ese sentido, “el funcionalismo jurídico penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad” (40). Las funciones aludidas, en este sentido, consisten en aquellas prestaciones que tienen por propósito el mantenimiento de un sistema social. En este caso, al referirnos a la prestación que realiza el Derecho penal, no sería otra cosa que “contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad” (41), por lo que al hacerlo se “representa la identidad no modificada de la sociedad” (42). 

Un punto más a desarrollar sería la concepción de Jakobs sobre la persona. Dicha palabra proviene de voces de raíz latina “per sonare (para sonar), o sea la máscara (dramatis personae) con que los actores griegos se cubrían el rostro en la escena” (43). Para Hobbes, la persona es entendida como un “actor”, es decir, desarrollando un papel, ya sea a nombre propio o representando a otro. Por ello, señalaba que “personificar es un actuar o representarse a uno mismo” (44). En el caso de Hegel, la personalidad englobaría la capacidad jurídica teniendo como máxima la norma categórica: “sé persona y respeta a los demás como personas” (45). En los casos, anteriormente presentados, se comprende que el individuo deviene en persona cuando es mediado por algo, en este caso, la máscara que ahora utiliza. El sujeto con el antifaz se presenta no ya como una construcción de su subjetividad pura, sino mediado por las manifestaciones representadas debido al papel que tiene. En este marco, para Jakobs ser persona es la “máscara” misma, en otros términos, el antifaz ya no es más “la expresión de subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible” (46). De esta forma, el marco conceptual de ser persona tiene sentido en tanto que desempeña un “papel” y este no sería otro que “el rol de comportarse como una persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos propios” (47).

Cada sociedad inicia con la formación de un mundo objetivo (entendido este por normas que dirijan conductas), puesto que los individuos que habitan dentro de estas los necesitan para el funcionamiento de contactos altamente anónimos (48). La imposibilidad de acceder a la subjetividad del prójimo, es decir, la forma como este piensa y actúa, no genera una confianza de su conducta actual en el marco de los contactos sociales. Por lo tanto, se necesita algún sistema de normas que se considere vinculante, puesto que, de esta forma, se posibilita “una orientación con base en patrones generales, sin necesidad de conocer las características individuales de la persona que actúa” (49). Pero para que dicho patrón genere la creación de un orden, aquel no puede estar fundamentado en las diversas posiciones subjetivas (existe la posibilidad de posturas diametralmente opuestas), sino que precisa de una base de “estándares, roles y estructuras objetivas” (50).  De esta forma, los sujetos “no se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de vista del Derecho: como personas” (51).

El Derecho Penal del Enemigo en la obra del profesor Jakobs

El derecho penal del enemigo no es una formulación idealista del profesor de Bonn o que tiene un principio ex nihilo. Nace como parte de su teorización en 1985 con su artículo “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, a partir de sus observaciones sobre la normativa penal alemana encontrando peculiaridades en ciertas normas que respondían a un criterio distinto con respecto a las demás (52), junto con planteamientos filosóficos de distintos autores modernos. En otras palabras, el profesor Jakobs no hizo otra cosa que formular la construcción dogmática, a partir de lo que encontró en el ordenamiento jurídico alemán y la filosofía moderna, para este conjunto de normas, con lo cual se dispuso a esclarecer su aplicación, así como recomendar limitar sus alcances por el riesgo que conlleva en un Estado de Derecho. 

El derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo no son ámbitos aislados del derecho penal, sino que se presentan como “dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal” (53). Estas encuentran su diferencia esencial en la forma como se dirigen frente al autor, mientras que para la primera el infractor de la norma es una persona; para la segunda, el infractor sería una fuente de peligro para el ordenamiento jurídico. La pena para Jakobs, tópico desarrollado supra, es coacción y presenta dos planos. La coacción como portadora de un significado y la coacción como efecto de aseguramiento. La coacción que presenta un significado es una respuesta frente al hecho criminal de una “persona” racional debido a que dicha conducta significa comunicativamente una desautorización de la norma. La pena expresa “que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones” (54). La coacción como efecto de aseguramiento no guarda un significado, sino que busca tener eficacia contra el “individuo peligroso” que no desarrolla su rol como ciudadano, es decir, “como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico” (55). En ese sentido, el derecho penal del enemigo combate peligros comprendiendo que la expectativa que se tenía sobre un comportamiento personal ha sido defraudada de forma permanente y que no presta la garantía cognitiva mínima necesaria para ser tratada como persona (56).

Las particularidades de un derecho penal del enemigo visto desde más allá del espectro dogmático, aterrizado en un nivel practico, son las siguientes: i) “amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir” (57), ya no se pena por la lesión del bien jurídico como tal, sino por la lesión que se puede producir debido a este alejamiento permanente de fidelidad al ordenamiento jurídico. Un ejemplo de esto es el delito de creación o participación en organizaciones criminales (art. 317 del C.P) o terroristas (Decreto Ley 25475, art. 4) y el porte de armas sin autorización (art. 279-F del C.P); ii) “falta de una reducción de la pena proporcional a dicho adelantamiento” (58), comparando los tipos penales se observa que la integración a una banda criminal (art. 317 del C.P) posee una pena “no menor de 8 ni mayor de 15 años” frente al homicidio simple (art. 106 del CP) que es “no menor de seis ni mayor de 20 años”; iii) “paso de la legislación de Derecho penal a la legislación de la lucha” (59), en este caso es posible mencionar el Decreto Legislativo N.º 1182 que señala “la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado” o el Decreto Legislativo N.º 1241 “que fortalece la lucha contra el tráfico ilícito de drogas”; iv) “supresión de garantías procesales, donde la incomunicación del procesado constituye actualmente el ejemplo clásico” (60). En ese sentido, la prisión preventiva (art. 268 del C.P.P) se formula para combatir la falta de seguridad cognitiva, el dejar de lado su rol como persona fiel al Derecho. Por ello, esta medida “no se dirige contra la persona en derecho -esta ni oculta pruebas ni huye, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado del proceso” (61).

Sobre el DPE planteado por el autor del ensayo 

Para el autor del ensayo la manifestación del Derecho Penal del Enemigo no sería otra cosa que una “guerra refrenada” en la que se “mutilan todas las garantías procesales, apuntando todo el sistema punitivo contra él”. Esta afirmación no es del todo verdadera. Si bien es cierto, Jakobs usa la terminología “guerra refrenada” su referencia se encuentra ligada a las limitaciones que debe tener el Estado aún contra estos individuos que se alejan, de forma duradera, del Derecho. Tal como el mismo profesor de Bonn menciona “incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano” (62). Asimismo, como se dilucidó supra las garantías procesales no se “eliminan”, sino que se “suprimen en parte”. Este es el caso de la incomunicación, la prisión preventiva, la intervención de las comunicaciones y las investigaciones secretas. No se hace referencia, en ninguna parte de la obra de Jakobs, a la tortura, asesinato o tratos inhumanos como forma de “combatir al enemigo”. Los individuos que representan una fuente de peligro, no se les busca eliminar físicamente, sino acabar con el riesgo que implica su acción al apartarse de su rol como personas. Por ello, es que “al enemigo” no se le excluye de todos sus derechos, sino que aún conserva parte de ellos dentro del proceso penal. Por otro lado, el Estado no posee carta blanca para disponer de la vida de sus “enemigos”, puesto que según Jakobs “el Estado no tiene por qué hacer todo lo que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un posterior acuerdo de paz” (63).

Sobre la “limitación” ideológica de Jakobs

La teorización de Jakobs sobre el derecho penal del enemigo no parte de una venda “ideológica” por el hecho de ser un “jurista burgués”, sino que tiene lugar en tanto se condice con su propio planteamiento dogmático. En ese sentido, es parte de la consecuencia lógica del funcionalismo jurídico-penal que escogió para la construcción de este. Que el tema de la legitimidad de las normas, es decir, aquello que “pertenece al sector de los conceptos fundamentales del Derecho, y se refiere al orden de los principios justificativos del Derecho” (64), se encuentre ausente en su trabajo intelectual, es a propósito de su reflexión sobre el funcionalismo.

Los detractores de la teoría propuesta por Jakobs señalan que “falta un punto de partida crítico hacia el sistema legal” (65) y, por otra parte, que “pretende estabilizar normas, sin determinar si son normas que hacen posible la libertad o normas que atemorizan” (66). Aun cuando, Jakobs comprende que el derecho penal protege la vigencia de la norma, esto último no “implica que se trate de la protección de una norma jurídica en sentido enfático, ni siquiera implica que se pretenda mantener una determinada forma de sociedad” (67).  En otras palabras, el planteamiento funcionalista tiene lugar en tanto permita asegurar las normas que la sociedad maneja, en un momento determinado, al margen del contenido que la sociedad tenga. Por ello, no se protege las normas de Derecho penal de una sociedad deseable, sino del Derecho penal de aquella sociedad que ha generado el sistema jurídico” (68). Por otro lado, la responsabilidad respecto a “un proceso de criminalización excesivo o innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política, pero no jurídico-penal” (69). El dogmático, en este marco, no se hará responsable de las decisiones que se tomen a nivel político sobre los distintos procesos penales, puesto que su labor “parte del estudio del Derecho penal positivo como si fuese un conjunto de dogmas” (70). Es necesario remarcar que, para Jakobs, el derecho penal no puede ser la base de una revolución social, puesto que en el momento en que deje de contribuir a mantener “la configuración de la sociedad (aunque desde luego, se trate de una configuración susceptible de evolucionar), falta ya la base sobre la cual podría iniciarse con éxito una revolución” (71).

Por otra parte, no es preciso mencionar como Pashukanis que el derecho penal permita asegurar y mantener la dominación de la burguesía para oprimir a las clases explotadas. La afirmación in extremis no posee ningún sentido si este mismo derecho explotador penaliza el homicidio y sus derivados (art. 106 del C.P y ss.), las lesiones corporales (art. 121 del C.P y ss.), la omisión de socorro (art. 126 y ss.), la trata de personas (art. 129-A del C.P), la explotación sexual (art. 129-C), la esclavitud (art. 129-Ñ) o la violación sexual (art. 170 del C.P y ss.), entre otros tantos. Basta dar un vistazo a las normas penales para comprender que, aun aceptando la premisa de la explotación en el plano económico, no existen para “solo oprimir a las clases explotadas”, sino que tutelan su protección frente a terceros y regulan normativamente su conducción en sociedad por la propia cultura en la que se vive (capitalista a todas luces). Asimismo, a menos que recurramos al planteamiento de que la burguesía busque el bienestar físico de la clase proletaria para seguir “explotando” a dicha clase con mayor crudeza en un futuro. Dicha afirmación sería bastante discutida, puesto que las personas en general no tienen disconformidad con las normas penales en el sentido de que busquen disminuirlas o que su empleo se reduzca al mínimo, sino que, por el contrario, exigen constantemente su aplicación efectiva y la implementación de medidas que les permitan vivir seguros de que estas normas realmente existen. Se comprende entonces que las normas no poseen, en un primer momento, tintes de intereses económicos de una clase por sobre otra.

Pero, aunque la crítica de Pashukanis no se dirija contra el derecho penal en general, sino contra el derecho penal del enemigo, puesto que sería este en el cual cobra más sentido “el terrorismo de clase organizado” debido a su capacidad para garantizar la posición de la clase dominante en la lucha de clases. Es resaltante que ese mismo derecho se aplique “en el ámbito de la criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, en el caso de delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas” (72). En otras palabras, no solo tiene sentido en una “lucha feroz contra los sectores revolucionarios”, sino que guarda correlación con la protección de otros bienes jurídicos que salvaguarda la norma. El Derecho Penal del Enemigo no agota su aplicación dogmática en un discurso economicista de la sociedad o en una teoría maniquea de la lucha de clases, sino que por su propia construcción dogmática tiende a proteger otras esferas importantes de la vida social. Esto último, se debe a la necesidad de aseguramiento frente a dichos grupos o individuos peligrosos a los que se tacha de “enemigos”, puesto que por su misma conducta están dispuestos a alejarse permanentemente de su rol de fidelidad ante el Derecho.

Por ello, la crítica a Jakobs, en este punto, guarda total sentido si solo hace referencia a que su sistema no propone una crítica social, pero carece de sustento si considera que Jakobs no comprende las implicaciones o alcances de la teoría que defiende. El funcionalismo de Jakobs protege la configuración normativa de una sociedad burguesa, así como lo haría con cualquier otro tipo de contenido comunicativo de una sociedad. La supuesta “limitación” o venda ideológica no tiene sentido contra aquel que mencionó: “toda sociedad esclavista protege las normas de esclavización; de no ser así, no sería ella misma, sino otra” (73). En otras palabras, no es que Jakobs no puede ni pudo haber llegado a la cuestión ideológica de fondo. El profesor de Bonn no solo elabora una construcción dogmática que garantiza el statu quo de una sociedad cualquiera, sino que es completamente consciente de eso. De hecho, es posible, en cierta medida, aplicar en la figura Jakobs, las palabras de Kelsen cuando mencionaba: “(…) hay creadores de derecho burgués y juristas burgueses que no creen, ni hacen creer a los demás, que el derecho es la expresión de principios a priori, pues no creen en la existencia de principios a priori del derecho” (74).

Sobre el revolucionario como enemigo de la “clase burguesa” 

Los revolucionarios son enemigos confesos del orden social existente, puesto que buscan instaurar una nueva organización social derribando el modo de producción vigente. Aun así, su “persecución” no se debe a la finalidad que ellos conciben, ya que en un sistema democrático (con un cambio bastante radical de la Constitución mediante Asamblea Constituyente) es posible llevar a cabo parte de los planteamientos que estos mismos proponen. El problema clave a resaltar es el revolucionario terrorista que forma grupos precisamente para dar una lucha frontal contra el “Estado burgués”, pero de manera completamente violenta. Si el revolucionario fuera solo un promotor de marchas, luchador social, intelectual de izquierdas o un participante más de los reclamos ciudadanos no existiría ningún tipo de problema, puesto que los comportamientos que se condicen con sus actividades no derivan en delitos. La situación cambia cuando ciertos “revolucionarios” ya no utilizan medidas pacíficas y socialmente aceptables para su actividad “transformadora”, sino que sus medios tienden a volverse cada vez mas violentos, dañando de forma directa a la población sea de la clase que sea. En ese sentido, el planteamiento del Derecho Penal del Enemigo cobra importancia en cuanto trata de adelantar o prever el peligro que traen aparejados estos grupos por dejar, permanentemente, su rol de fidelidad ante el Derecho. Esto ultimo no avala de ninguna forma cualquier tipo de exceso de fuerza en las intervenciones contra los sujetos acusados, ni tampoco la destrucción de las garantías procesales o los derechos que estos poseen (este tema se abordó supra), puesto que, desde la postura de Jakobs, el enemigo es tratado al menos formalmente como persona y por tanto el respeto de su figura debe mantenerse inalterable en un Estado de Derecho.

Sobre el fenómeno objetivo del DPE

El enemigo se sintetiza en la figura del terrorista debido a que no existe un ejemplo más exacto del individuo que se aleja permanente de su rol de fidelidad ante el Derecho, en otras palabras, de su rol como persona. Aquel que opta por estar en contra de las reglas de una sociedad acusándolas de ilegítimas y que para lograr su propósito no tendrá reparos en quebrantar el ordenamiento jurídico. Estos sujetos no garantizan ningún tipo de seguridad cognitiva frente a los demás ciudadanos que precisan de dicha seguridad para llevar a cabo sus proyectos de vida lejos del temor paralizante. Por ello, no es que lo que defina al “terrorista” sea propiamente el infringir terror en los demás, sino que, para protegerse frente a la acción futura del terrorista, es preciso la creación de normas que permitan su detención ex ante cuando concurran los elementos típicos del delito. En este marco, al hacer referencia al delito por organización terrorista, aquello carece de sentido si se apresa a cualquier estudiante universitario crítico del sistema burgués, si este no forma parte de dicha organización, es decir, de una organización creada con el fin de dar una lucha violenta contra el Estado y por lo tanto dedicada a la planeación y posterior ejecución de distintos delitos para tal propósito.

Tampoco es del todo exacto afirmar que se confunda “el acto preparatorio” con la “comisión del hecho delictivo”, sino que precisamente en eso consiste el adelantamiento de las barreras de punibilidad que describe Jakobs, puesto que se aborda al individuo peligroso desde el ámbito de la preparación. Si esta práctica conlleva al quebrantamiento del principio de hecho (75), o si es posible formularse como exigencia de los ciudadanos para su seguridad, es una discusión mucho más profusa que no será abordada en este artículo. Por otro parte, entender el fenómeno del Derecho Penal del Enemigo y su exacerbación como propio del Imperialismo no sería tampoco acertado debido a que formalmente se rechaza dicha concepción. En palabras de nuestro TC:

“(…) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un derecho penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigo, es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en cuanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos, sino mas bien enemigos” (76).

En todo caso, podría hacerse referencia a que su legitimación no esta justificada, a partir del planteamiento de Jakobs, pero que sí es aplicable en el plano material. Aun siendo cierto este punto, es claro que se rechaza la despersonalización parcial que tienen los individuos peligrosos frente al proceso penal y busca otra forma de justificar dogmáticamente esta realidad. Por otra parte, aun rechazando el Derecho Penal del Enemigo por los argumentos que fuesen, no es posible imputarle que es por este planteamiento que a los delincuentes “se le imponen las penas más crueles o la eliminación de sus garantías procesales”, puesto que ninguna de estas dos situaciones es contemplada por Jakobs en su dogmática. Al parecer esta toma de posición estaría confundiendo la construcción normativa del Derecho Penal del Enemigo con la construcción del “enemigo político” que poseen ciertos Estados que confrontan dicha condición al margen de un proceso penal propio de un Estado de Derecho. 

Sobre la relación del DPE y el terruqueo

El autor del ensayo considera que si el terruqueo tiene el propósito etiquetar al enemigo de la sociedad dicha situación en el plano político trae ligada la idea de su eliminación. Por ello, el derecho penal del enemigo implementaría los mecanismos necesarios para dar represión contra estos agentes. Esto conllevaría a legitimación de los ataques, vulneraciones y tratos inhumanos, en otras palabras, todo aquello que se les haga a estos “enemigos” sería legítimo. Estas conclusiones son correctas desde el ámbito de la justificación interna, puesto que las premisas que plantea el autor, a lo largo del ensayo, poseen relaciones bastante lógicas con las inferencias con las que finaliza el escrito. No obstante, desde la justificación externa, es decir, la referencia a su fundamentación, dista en gran medida de la teoría planteada por el profesor Jakobs.

El “terruqueo” es una actividad totalmente deleznable que ciertos sectores políticos, así como diferentes medios de comunicación utilizan para tildar de “enemigo de la sociedad” a grupos críticos con el sistema actual, buscando su persecución. Sin embargo, afirmar esto, guarda total distancia con declarar que el Derecho Penal del Enemigo hace lo mismo con el fin de legitimar todo tipo de violencia física o institucional contra estos mismos grupos. No es correcto tildar de discurso político a una construcción científica del Derecho, puesto que confundimos planos que deben ser divergentes: la política y la academia. Por ello, a lo largo de este artículo, se ha tratado de derribar mitos sobre el Derecho Penal del Enemigo, así como dar replica a supuestas falencias que esta teoría posee y explicar brevemente cual es en realidad su aplicación en el plano concreto. Aquello no significa que se busque elevar el planteamiento de Jakobs a un dogma de fe, sino que es preciso tratar seriamente al autor para efectuar una crítica acertada sobre su obra. Antes de efectuar una “crítica implacable y despiada” con el objetivo de destruir el orden existente, es necesario un análisis minucioso a todo lo que esto implica, puesto que nuestra percepción nos advierte que, realmente, es más fácil destruir cosas que crearlas (77).

NOTAS

1. Hans Kelsen menciona dicha cita en el prólogo de su obra Teoría del Estado, Madrid, Labor, 1984, VII.

2. Atienza, Manuel, Las razones del Derecho, Palestra Editores, 2016, p. 61.

3. Ibid.

4. Quezada, A., El “terruqueo” en San Marcos y el Derecho Penal del Enemigo. Taller de Ciencias Penales. Referido en https://tallercienciaspena0.wixsite.com/taller-de-ciencias-p/post/el-terruqueo-en-san-marcos-y-el-derecho-penal-del-enemigo

5. Ibid.

6. Ibid.

7. Ibid.

8. Ibid.

9. Ibid.  

10. Ibid.  

11. Ibid.

12. Ibid.  

13. Pashukanis, Evgeny, La teoría general del derecho y el marxismo. Editorial Labor, 1976, p. 148.

14. Quezada, El “terruqueo” en San Marcos y el Derecho Penal del Enemigo.

15. Pashukanis, Evgeny, La teoría general del derecho y el marxismo, p. 149.

16. Ibid.  

17. Quezada, El “terruqueo” en San Marcos y el Derecho Penal del Enemigo.

18. Ibid.

19. Marx, Karl y Engels, Friedrich, Manifiesto comunista, Gredos, 2018, p. 355.

20. Quezada, El “terruqueo” en San Marcos y el Derecho Penal del Enemigo.

21. Ibid.

22. Ibid.

23. Ibid.

24. Ibid.

25. Ibid.

26. Ibid. 

27. García, Percy, Derecho penal. Parte General, Ideas, 2022, p. 81

28. Ibid., p. 85.

29. Jakobs, Günther, Derecho Penal Parte general: Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, 2da edición, 1997, p. 8.

30. García, Percy, Derecho penal. Parte general, p.86.

31. Hegel, Georg, Líneas fundamentales de la filosofía del Derecho, Editorial Claridad, 1939, p. 113.

32. Ibid., p. 111.

33. Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría del Derecho penal funcional, Civitas, 2000, p. 28.

34. Pawlik, Michael, Confirmación de la norma y equilibrio en la identidad. Sobre la legitimación de la pena estatal, Atelier, 2019, p. 10

35. García, Percy, Derecho penal. Parte general, p. 86.

36. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, 2009, p. 20 y ss.

37. Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona, p. 11.

38. Ibid., p. 22.

39. Villa, Javier, Derecho penal parte general, Ara Editores, 2014, p. 85.

40. Jakobs, Sociedad, norma y persona, p. 15.

41. Ibid., p. 18.

42. Ibid., p. 19.

43. Hernández, Rafael, Derecho romano. Historia e instituciones, Jurista Editores, 2014, p. 287.

44. Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, Gredos, 2018, p. 132.

45. Hegel, Líneas fundamentales, p. 68.

46. Jakobs, Sociedad, norma y persona, p. 50.

47. Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, Ad-Hoc, 1997, p. 72

48. Jakobs, Sociedad, norma y persona, p. 51.

49. Jakobs, La imputación objetiva, p. 21.

50. Jakobs, Sociedad, norma y persona, p. 53.

51. Ibid.

52. Camere E.M., De nuevo, el derecho penal del enemigo: una necesidad para asegurar las condiciones de juridicidad. Derecho Penal y Criminología. 44, 116 (nov. 2022), 65-93.

53. Jakobs, Günther y Cancio, Manuel, Derecho penal del enemigo, Civitas. 2003, p. 22

54. Ibid., p. 23.

55. Ibid., p. 36.

56. Ibid., p. 38 y ss.

57. Jakobs, Günther, Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, Civitas, 2004, p. 44.

58. Ibid.

59. Ibid.

60. Ibid.

61. Jakobs y Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 45.

62. Ibid., p. 22.

63. Ibid., p. 33.

64. Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho, Bosch, 1979, p. 601.

65. Jakobs, Sociedad, norma y persona, p. 11.

66. Ibid., p. 29.

67. Ibid., p. 38.

68. Ibid., p. 40.

69. Ibid., p. 41.

70. García, Derecho penal. Parte general, p. 49.

71. Jakobs, Sociedad, norma y persona, p. 24.

72. Jakobs y Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 39.

73. Jakobs, Sociedad, norma y persona, p. 38.

74. Kelsen, Hans, Teoría comunista del Derecho y el Estado, Emecé, 1957, p. 33.

75. El principio de hecho es un principio genuinamente liberal en el que “debe quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la (actitud interna) del autor” en Jakobs y Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 101.

76. STC N.º 0003-2005-PI/TC de 9 de agosto de 2006.

77. Scruton, Roger, Como ser conservador, Homo Legens, 2018, p. 12

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